Réserve de liquidation. Quand un actionnaire inattendu fait son apparition dans votre société

Votre société a peut-être fait usage en 2013 ou 2014 de la possibilité d’apporter des réserves taxées au capital avec paiement d’un précompte mobilier unique de 10 % au moyen de la « réserve de liquidation », appelée également « liquidation interne ».

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Il est possible que vous n’ayez pas pris conscience des implications que votre régime matrimonial pouvait avoir dans cette opération

Vincent Hovine

Pourquoi ce mécanisme ?

La raison d’être de cette réserve de liquidation provient de l’augmentation du précompte mobilier sur les bonis de liquidation. La crainte du législateur était que de nombreuses sociétés aient été dissoutes avant le 1er octobre 2014 (date d’entrée en vigueur de l’augmentation du précompte) afin de bénéficier de l’ancien tarif.

Comment se constitue la « réserve de liquidation » ?

Il y avait essentiellement trois opérations nécessaires, à savoir :

  1. la distribution d’un dividende ;
  2. une augmentation de capital par incorporation du dividende net de précompte ;
  3. un maintien de ce montant au capital de la société.

Dans un premier temps, les réserves taxées étaient diminuées à concurrence du montant du dividende distribué.

Ensuite, un dividende « net » distribué (le dividende diminué du précompte mobilier de 10 % retenu à la source, ce qui aboutissait par conséquent à un dividende distribué de 90 %) était immédiatement incorporé au capital de la société au moyen d’une augmentation de capital. En contrepartie de cette augmentation de capital, de nouvelles actions étaient émises.

Pour pouvoir conserver le précompte à 10 %, une exigence de maintien du capital était prévue. Après un certain délai, le capital pouvait être réduit sans impact fiscal pour les actionnaires. Ce délai était de 4 ans pour les PME et de 8 ans pour les grandes sociétés.

Des implications collatérales… issues du régime matrimonial

Ayant opté pour ce régime de réserve de liquidation, il est possible que vous n’ayez pas pris conscience des implications que votre régime matrimonial pouvait avoir dans cette opération.

En effet, si vous étiez marié(e) sous le régime légal de la communauté (et pas en séparation de biens) et que les actions de votre société vous étaient propres (parce que vous en aviez hérité ou que vous les aviez reçues par donation, ou encore parce que vous aviez constitué votre société avant le mariage), vous avez désormais un nouvel actionnaire dans votre société, sans vous en être rendu compte.

D’où provient ce nouvel actionnaire ?

L’origine de la problématique provient de la manière dont la procédure de réserve de liquidation s’est déroulée.

Selon celle-ci, dans un premier temps, une distribution d’un dividende a eu lieu, ensuite le dividende net de précompte est apporté à la société via une augmentation de capital. Pour les époux mariés sous le régime légal, le dividende distribué tombe alors dans la communauté matrimoniale des époux (car il s’agit d’un revenu d’un bien propre qui est commun dans un tel régime).

Il apparaît ainsi que le dividende net perçu (qui appartient à la communauté matrimoniale) a été apporté à la société sous la forme de capital. Cette augmentation de capital a donné lieu à une émission de nouvelles actions. Ces nouvelles actions, émises suite à l’augmentation de capital, appartiennent à la communauté matrimoniale et par conséquent aux deux époux.

Par ce mécanisme, votre conjoint(e) est devenu(e) actionnaire de votre société alors qu’avant la constitution de la réserve de liquidation, toutes les actions de votre société vous appartenaient exclusivement (comme dépendant de votre patrimoine propre). Aussi, après la procédure de réserve de liquidation, les actions nouvellement émises relèvent de votre communauté matrimoniale et ne vous appartiennent donc plus uniquement. Les actions nouvelles appartiennent désormais aux deux époux.

Dans l’hypothèse du prédécès du nouvel actionnaire de votre société, la moitié de la valeur patrimoniale de ces actions sera donc taxable au titre des droits de succession. Dans l’hypothèse d’un divorce, il y a aura un partage de la moitié de la valeur de ces nouvelles actions : une moitié revenant à chaque époux.

De l’importance d’avoir une attention suffisante à son régime matrimonial

Il est fort probable que l’arrivée d’un nouvel actionnaire dans votre société n’était pas dans vos intentions originelles.

Pour se prémunir contre cela, il était souvent recommandé par les conseillers qui proposaient le recours à la procédure de liquidation interne de procéder –  pour les époux mariés sous le régime légal de communauté –   à une modification du régime matrimonial préalablement à la distribution de dividende. Cette modification du contrat de mariage aurait prévu que les revenus (comme des dividendes) de biens propres demeuraient des biens propres. Grâce à cette clause dans le contrat de mariage, les dividendes d’actions de société propres ne seraient pas tombés pas dans la communauté matrimoniale, mais seraient restés propres au conjoint détenant les actions de la société (et par conséquent, l’émission de nouvelles actions suite à l’augmentation au capital seraient demeurées propres également).

Une autre solution – plus radicale – aurait consisté à changer de régime matrimonial avant la distribution du dividende en passant du régime légal (communauté) à un régime de séparation de biens pur et simple, dans lequel les dividendes relèvent du patrimoine propre de l’actionnaire de la société. Cette procédure de modification de régime matrimonial étant formellement plus lourde (car elle nécessite l’établissement d’un inventaire des biens des époux), il était en pratique plus souvent recouru à la première alternative.

Si, par défaut d’avoir opté pour aucune de ces deux alternatives (adjonction d’une telle clause dans votre contrat de mariage ou changement de régime matrimonial vers un régime de séparation de biens), vous êtes alors désormais confronté à un nouvel actionnaire dans votre société.

Quelles sont les possibilités s’offrent alors à vous ?

Vous ne pourrez pas racheter les actions de votre nouvel actionnaire contre un prix déterminé car la vente entre époux est interdite en vertu du Code civil. Il faudra rechercher d’autres alternatives pour devenir seul actionnaire de votre société.

1. Le rachat d’actions propres par la société
Une possibilité est que la société se porte acquéreuse des actions nouvellement émises. La société dans ce cas achète ses propres actions. Dans un tel scénario, il n’est pas nécessaire que vous disposiez des fonds nécessaires au rachat, puisque c’est la société qui rachète ses actions. Le rachat par une société de ses propres actions est soumis à un certain nombre de conditions qui ne peuvent être reprises ici en détail. Il est notamment obligatoire de tenir une assemblée générale préalablement qui marquera son accord avec le rachat à une majorité qualifiée. En outre, il n’est possible de ne racheter qu’un maximum de 20 % par opération des actions émises. Il est également important que la société dispose de suffisamment de réserve disponible pour faire face au rachat. Il est primordial de respecter strictement ces conditions (non limitatives).

Un inconvénient majeur du rachat d’actions propres par la société est que celui-ci sera considéré, d’un point de vue fiscal, comme une distribution de dividende donnant lieu à un précompte mobilier de 30 %. Pour cette raison, cette solution ne sera probablement par retenue car trop coûteuse.

2. La donation des actions entre époux
Une alternative moins onéreuse pourrait consister en ce que votre conjoint(e) vous fasse donation de ses actions. En principe, une donation est irrévocable, ce que traduit l’adage « Donner et retenir ne vaut ». Une exception majeure à ce principe concerne précisément les donations réalisées entre époux, pendant le mariage et hors contrat de mariage qui, elles, sont révocables. Par conséquent, le conjoint donateur pourra à tout moment et pour n’importe quel motif, révoquer la donation qu’il aurait faite à son conjoint (donataire), par exemple, en cas de difficultés durant le mariage. Si par contre la donation a lieu par contrat de mariage, elle sera irrévocable sauf au moyen d’une modification du contrat de mariage (ce qui nécessitera l’accord des deux époux).

Les époux ne peuvent se faire donation que de biens relevant de leur patrimoine propre. Comme expliqué ci-avant, les nouvelles actions attribuées relèvent de la communauté matrimoniale. Le fait que les biens qui relèvent de la communauté matrimoniale ne peuvent pas faire d’une donation ne posent pas de problème. En effet, les époux peuvent modifier leur régime matrimonial (via une procédure simplifiée) et sortir les actions communes en se les attribuant, chacun pour moitié, comme relevant de leur patrimoine propre. Ensuite, votre conjoint(e) peut vous faire donation de ces actions et suite à cela, vous serez finalement le seul actionnaire de votre société.

Une suspicion d’abus fiscal ?

Nous attirons aussi votre attention sur le fait que la modification du régime matrimonial (sortie des actions relevant de la communauté matrimoniale) en combinaison d’une donation par un époux de ces actions pourrait être considérée comme constitutive d’abus fiscal. En matière de droits d’enregistrement et de succession, l’administration a publié une circulaire datant du 10 avril 2013. Il serait trop long de détailler ici toute cette matière, mais retenons que l’administration a publié une liste d’opérations juridiques qui sont considérées comme étant abusives. La sortie d’actions de la communauté suivie par une donation mutuelle entre époux est selon l’administration fiscale constitutive d’abus fiscal, à moins que vous ne prouviez que la sortie des actions de la communauté suivie de la donation se justifie par des motifs autres que fiscaux. Dans le cas d’espèce, la disposition anti-abus pourrait être contrecarrée, car notamment la donation n’est pas réciproque entre époux (donation par un seul époux) et que des motifs non fiscaux peuvent être invoqués (sortie d’un actionnaire de la société).

En conclusion

Comme nous vous l’avons expliqué, l’utilisation de la procédure de liquidation interne risque d’avoir des conséquences à tout le moins inattendues pour les personnes mariées sous le régime de la communauté légale. On l’a vu, certaines possibilités existent pour les contrecarrer, mais elles nécessitent des aménagements à votre contrat de mariage : ces aménagements doivent être bien pensés.

Notre département Estate Planning peut vous aider à articuler cette matière complexe. Pour toute stratégie à mettre en place, nos estate planners sont à votre disposition.

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Vincent Hovine
Senior Consultant Estate Planning
Private Banking
v.hovine@degroofpetercam.com

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